최근 비상계엄 선포의 법적 정당성을 둘러싼 논란이 뜨거운 가운데, 대통령의 국가 긴급권 행사가 형법상 ‘국헌문란 목적의 내란죄’에 해당할 수 있다는 구체적인 법적 해석이 나와 주목을 받고 있다.

법조계에 따르면, 비상계엄 선포는 그 자체로 행정부나 법원 등 헌법에 의해 설치된 국가기관의 권한 행사를 제약하는 성격을 갖는다. 이에 따라 계엄 선포 자체가 내란죄에 해당하는지에 대해 다양한 법리적 해석이 엇갈리고 있다.

지귀연 재판부는 계엄 선포의 형식적·실질적 요건을 갖추었는지 여부만으로 내란죄를 판단하는 것은 신중해야 한다는 입장을 밝혔다. 대통령의 실질적 판단은 존중되어야 하며, 이를 성급히 사법 심사의 영역으로 가져오는 것은 필요한 경우의 결단을 주저하게 만들 수 있다는 이유에서다.

핵심은 ‘목적’에 있다. 지귀연 판사는 "어떠한 목적을 가지고 있는지를 살펴서 국헌문란의 목적이 인정되는 경우에만 내란죄가 성립한다는 견해가 설득력이 있다"고 강조했다.

우리 헌법과 계엄법은 비상계엄을 선포하더라도 국회의 권한을 침해하거나 행정·사법의 본질적인 기능을 침해할 수 없도록 엄격히 규정하고 있다.

따라서 비록 헌법이 정한 대통령의 권한 행사라 할지라도, 국회의 권한을 침해하거나 국가 기관의 기능을 마비시키려는 목적으로 계엄을 선포했다면 이는 형법 제91조 제2호가 적용되는 '국헌문란 목적의 내란죄'가 성립할 수 있다는 것이 법원의 판단이다.

지 판사는 마지막으로 "비상계엄의 선포로도 할 수 없는 권한의 행사가 헌법 기관의 기능을 저지하거나 마비시키려는 목적이라면, 이는 헌법이 정한 권한 행사라는 명목을 내세워 실제로는 실력 행사를 하려는 것과 다름없다"고 지적했다.

결국 헌법 질서 수호라는 본래의 목적을 벗어나 다른 국가 기관의 무력화를 꾀하는 계엄 선포는 법적 책임을 피하기 어려울 것으로 보인다.